Komplikace pro zahraniční investice: zákon o prověřování zahraničních investic

Plánujete vstup investora ze země mimo EU nebo už s ním dokonce jednáte? Pak Vás bude zajímat nový zákon o prověřování zahraničních investic, který začne platit 1.5.2021 a vztahuje se na všechny investice, které k danému datu nebyly dokončené. I pokud tedy již máte například podepsanou smlouvu, ale čekáte na splnění odkládacích podmínek, může na Vás nový zákon dopadnout.

JAKÉ INVESTICE PODLÉHAJÍ PROVĚŘOVÁNÍ?

Zvláštní povinnosti dle zákona o prověřování zahraničních investic („ZPZI“) dopadají na zahraniční investice provedené zahraničním investorem, které jsou schopné ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní nebo vnější pořádek.

Zahraniční investice

Zahraniční investicí se rozumí jakákoliv majetková hodnota poskytnutá zahraničním investorem za účelem výkonu hospodářské činnosti v ČR, která mu umožňuje vykonávat „účinnou míru kontroly“ nad prováděním této činnosti.

Účinnou mírou kontroly nabytí alespoň 10% podílu na hlasovacích právech v cílovém subjektu, účast v jeho jakémkoliv orgánu, možnost nakládat s vlastnickými právy k cílové věci nebo jiná míra kontroly, jejímž důsledkem je možnost získat přístup informacím podstatným z hlediska bezpečnosti ČR.

Definice zahraniční investice podle našeho názoru nerozlišuje mezi tím, zda se jedná o přímou nebo nepřímou investici (tj. přímé nebo nepřímé nabytí účinné míry kontroly) a dle ZPZI bude tedy prověřována i investice např. do mateřské či holdingové společnosti skupiny, do kterých náleží subjekt či věc, investice do kterých je dle ZPZI způsobilá ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní nebo vnější pořádek.

Zahraniční investor

Zahraniční investor je dle ZPZI každý, kdo uskutečnil nebo hodlá uskutečnit zahraniční investici v ČR a:

1. není státním občanem ČR nebo jiného členského státu EU, resp. tam nemá sídlo, nebo
2. je přímo či nepřímo ovládán tím, kdo splňuje požadavky dle bodu a.

ZPZI se podle našeho názoru aplikuje, i pokud již byla zahraniční investice jednou povolena, ale po jejím uskutečnění dojde ke změně osoby zahraničního investora nebo ke změně osoby ovládající zahraničního investora, a to pokud novým investorem nebo osobou ovládající původního zahraničního investora je jiný zahraniční investor. Může tedy dojít k situaci, kdy zahraniční investice bude povolena, ale následně zakázána, neboť dojde např. k ovládnutí původního zahraničního investora jiným zahraničním investorem, a ten již bude shledán rizikovým.

Investice způsobilé ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní nebo vnější pořádek

Zákon rozlišuje dvě základní skupiny investic, které mají být prověřovány. V první skupině se nachází investice, které podléhají povolovacímu režimu, tj. nesmí být uskutečněny bez předchozího povolení Ministerstva průmyslu a obchodu („MPO“). Jedná se zejména o investice do:

1. subjektů provádějících výrobu, výzkum či vývoj vojenského materiálu nebo zboží dvojího užití[1] (jde primárně o zboží pro civilní použití, ale využitelné, příp. zneužitelné, i pro výrobu zbraní[2]); nebo do věcí k tomu sloužících;
2. subjektů provozujících prvek kritické infrastruktury[3] nebo základní službu[4];
3. subjektů, které jsou správci informačního nebo komunikačního systému kritické informační infrastruktury nebo správci informačního systému základní služby[5];

V druhé skupině se nachází investice, které podléhají konzultačnímu režimu (tj. určité formě oznamovacího režimu). Jedná se o investice, které sice nespadají do kategorií uvedených výše, ale i přes to mohou být „způsobilé ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní či veřejný pořádek“. Ty se pak dělí na dvě podkategorie, a to investice do hromadných sdělovacích prostředků, u kterých je investor o konzultaci před dokončením investice povinen požádat vždy, a ostatní investice, u kterých o konzultaci není povinen požádat, ale pokud tak neučiní, vystavuje se riziku, že MPO samo zahájí řízení o prověření zahraniční investice, a to až do 5 let od dokončení investice.

Především druhá („zbytková“) kategorie pak přináší značné praktické obtíže a právní nejistotu. Investice způsobilé ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní či veřejný pořádek je pojem značně široký a teprve čas ukáže, co všechno pod tento pojem budou státní orgány zahrnovat. Lze proto předpokládat, že zahraniční investoři budou při svým investicích v ČR řešit dilema, zda preventivně požádat o konzultaci MPO, a vystavit se tak povinnosti předložit MPO rozsáhlou dokumentaci investice včetně podrobných informací o vlastnické struktuře zahraničního investora i cílového subjektu, nebo po dobu 5 let[6] nést riziko, že MPO zahájí řízení o prověření dané investice samo z moci úřední a např. dojde až k zákazu dalšího trvání investice.

ŘÍZENÍ O PROVĚŘENÍ INVESTIC A SANKCE

Řízení o prověření investic

Příslušným orgánem pro vydání povolení, povinné i dobrovolné konzultace a řízení o prověření zahraniční investice i projednání přestupků je MPO. Řízení probíhá standardně dle správního řádu (nicméně bez možnosti opravného prostředku – rozkladu) a lze se následně bránit ve správním soudnictví (žalobě nicméně není možné přiznat odkladný účinek). V případě, že má MPO za to, že daná investice může ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní či vnější pořádek, předá věc k vyjádření Vládě ČR. Celé řízení může trvat půl roku i déle.

Výsledkem řízení o prověření zahraniční investice může být:

1. povolení (u povolované) či připuštění (u konzultované) zahraniční investice;
2. podmínečné povolení (u povolované) nebo připuštění (u konzultované) zahraniční investice;
3. neudělení povolení (u povolované) či zákaz uskutečnění (u konzultované) zahraniční investice.
4. zákaz dalšího trvání investice.

V rámci zákazu dalšího trvání investice může být např. nařízen prodej předmětu investice v určené lhůtě nebo omezení nebo zákaz vykonávání vlastnických nebo hlasovacích práv.

Sankce

Za porušení povinností hrozí zahraničnímu investorovi pokuta až do výše 1 nebo 2 % jeho čistého celkového obratu za jeho poslední ukončené účetní období; nelze-li tuto hodnotu zjistit, pak v rozmezí od 50.000 Kč až po 100.000.000 Kč.

DALŠÍ POSTUP

Pokud aktuálně jednáte o investici, která by měla být dle ZPZI povolena nebo konzultována, lze silně doporučit ji dokončit do 30.4.2021, a to už minimálně z důvodu vyhnutí se průtahům spojeným s prověřením dané zahraniční investice.

Součástí všech budoucích transakcí se zahraničním investorem pak bude posouzení, zda je zde riziko, že na danou transakci dopadá ZPZI, zda je nutné žádat o povolení či požádat o konzultaci, nebo zda je o konzultaci požádat vhodné. S řízením o prověření investic se pak bude muset počítat i při přípravě harmonogramu předmětných transakcí.

Autoři: Jiří Mačát a Tomáš Brůha